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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 18:17:55编辑：跑马观花网浏览（58）

其说法是，第三人必须花成本去取得此资讯，以避免侵害此物权，而第二类交易人也必须花费成本去取得此资讯，以避免交易到有此物权负担之物。

学者在一切文化方面都应当比其他阶层走在前面。与此同时，中国立法体制的民主化、立法行为的程序化、立法技术的规范化等立法环节，也都直接或者间接地受到全球化的影响，而需要更多地向国际规范靠拢。



自上个世纪80年代以来，法学家参与法律实践的机会不断增加，在一定程度上推进了我国法治的进程，但是法学家的实践活动也遭到部分质疑。[46]在不同的历史阶段，法治社会会面临不同的社会需求，担负起不同的社会使命，所以，法制改革是必然的。[53]因为全球化给当下社会带来了全球性问题，其中的制度设计问题必须依靠法学家的力量才能解决。[9]诚然，在一个社会中，以自己的知识、才华和出色工作而作出贡献的群体决不止法学家。费希特还认为，学者阶层的真正使命是：高度注视人类的一般的实际发展过程，并经常促进这种发展过程。

简言之，全球化是当今世界的发展潮流与客观趋势，这需要法学家提供法学原理，显示学术气魄，完成制度改革，实现法治理想，为世界法制发展做出贡献。法学的实用性要求法学家必须成为民情民意的调查者，成为洞察中国当代各阶层利益分布的社会工作者。它不仅在穆斯林日常生活中的影响大大超过了国家法的影响，而且在纠纷解决中，也直接影响着各类纠纷解决的方式，包括司法这一解决纠纷的方式。

但在实践中，这种结论会遗漏一种事实：即使在当事人不能选择适用规范的最严格的纠纷解决方式—司法裁判中，法官仍然会选择民间法作为司法裁判的法源，这样，把民间法仅仅理解和界定为行为规范就不太合适了，它也可能成为裁判规范。总之，民间法研究可以有完全不同的范型，不同研究范型的运用，也完全可以根据学者们关注点的不同而各异，但至少有一点，站在司法视角，从行为一裁判这一范型出发，是民间法研究可欲、可期又可行的一条路子。当然，这里还涉及人们对制度的基本看法。两者的意思分别是指：一种具有地方性、区域性、非正统性、非传统性地位的文化传统谓之小传统。

但尽管如此，正式法还可以运用于其他场合，例如宗教法。[11]回应型法的理念，是法学家塞尔茨尼克等提出的和压制型法、自治型法相对应的人类历史上第三种法的类型。



以致人从规范的动物[7]变成人是法律的动物、理性的动物。特别是作者通过在华南一些农村地区所搜集到的纠纷解决的实际材料，详尽地分析了私力救济的一些学理问题。所以，与民间法对称关系的官方法，在这里也只能勉强成立，而不是完全成立。如交往以信，人无信而不立就是典型的放之四海而皆准的普适性知识。

说它是技术手法，说明法官在相关裁判中，在面对如此多的先例时，如何选择一种和当下案情更加吻合的先例，让当事人、其他社会主体心悦诚服地接受法官的裁判，这必须靠严密的说理和论证才能完成。不论在法理学界，还是部门法学界，法律移植论的主张者每每借助全球化、普适性等社会/哲学理论来阐释中国法律发展的基本路向。大陆法系强调制定法，强调法治的严格规则模式，但是，前述法律自身的无法自洽、自足，导致了在大陆法系民间法研究的问题意识。另一方面，笔者迄今也没有看到上述有代表性的研究者，就私力救济或替代性纠纷解决方案中，民间法作为裁判规范的问题做出过专门的论述，或者提供过专门的材料。

范宏贵：《中国少数民族习惯法》，吉林教育出版社1990年版等。法律确实不是、也不可能是一个完备无疑、疏而不失的自足系统，即使人们把法律设计成一种由法官可以识别、解释、自由心证与采信的开放系统，法律仍然做不到自足地解决一切社会问题，更何况在成文法世界，法律和法治还要尽量反对法官的识别、解释及自由心证。



从199年苏力的《法治及其本土资源》出版以来，其主张就被法学界命名为本土资源论.作者在该书中断言：现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。寻求个人的内心道德自控，或者圣人的道德示范吗？这一做法，事实证明，已经是过去的皇历，在今天不管用了。

对此，大体上都可以归类为民间法研究的领域。虽然法律是地方性知识这一说法，几乎是一种关于法律的定性，但是，如果单就这一说法提供的方法论意义看，它至少给我们指明了：要研究法律，研究社会规范性命题，立基于宏观社会学层面未尝不可，但立基于微观社会学视角更为靠谱，因为即使宏观社会学视角的研究，一旦涉及到分类问题，也就必须进入到微观领域，否则，就是无本之木。{11}谢晖：法律的病理与医理，载谢晖：《沟通理性与法治》，厦门大学出版社2011年版。这一研究范型，因其明显的实用性、合法性，被实务部门广泛关注，也在我国相关替代性纠纷解决机制的建设中起到了积极的作用。  【参考文献】 {1}[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版。所以，这两个分属于社会学和法学的概念之间是一种交叉关系—尽管可以一般性地把民间法纳入小传统中。

法社会学家们和法经济学家们尽管没有专门针对规范法学家的主张发起挑战，但他们的研究对象、关注重点和分析框架，本身是更为彻底的对规范分析法学的挑战。所以，一般说来，可以用小传统这一概念概纳民间法的概念，但并不尽然，小传统的概念并不能涵盖民间法。

多年来，她一直在关注替代性纠纷解决机制的研究，其《非诉讼纠纷解决机制研究》一书，是这一研究范型的代表之作。这样，在外部视角上看，民间法和地方性知识这一人类学概念之间，更具有契合性。

而在我国，长期以来，司法仅仅是解决纠纷的渠道之一，并且事实上还不是最权威的纠纷解决渠道（尽管法律上是如此），因此，作为司法替代性的体制产品多种多样，诸如行政调解、信访、人民调解等等纠纷解决方式，都在实际上分散和替代着部分司法的纠纷解决职能。如果人们把制度仅仅理解为规则是一码事，如果把制度理解为从规则、意识、主体、行为和反馈的一个有机结构体，则是另一码事。

{13}姜福东：祭奠的权利与祭奠权纠纷，载《河北法学》2008年第5期。在外部功能视角的研究中，我国已形成两种研究范型和主张，一种是社会一国家范型。这一范型更广阔和深入的研究，一是民间法和法律方法的结合研究，这在我国已经有了一个较好的开端。除此之外，在严格规则模式下，法官不能借助民间法构造裁判规范。

即法官根据当下案由，在既有规则的识别、比较、辨析中，构造对当下案件直接适用的规范。这种解决机制，作为司法解决纠纷的补充，是一种正式化、体制化的纠纷解决方式。

参见〔美〕霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版。夫生发者君也，守法者臣也，法于法者民也（《管子·任法》），清楚地阐发了法律产生的基本机制，所以，法律不过是宪令著于官府，赏罚必于民心（《韩非子·定法》）而已。

这一研究范型的代表性学者是范愉。也是在这里，这一范型和民间法之间就有了事实上和逻辑上的关联。

有时候是日用而不知的，例如人们在商场买货，或因买货而纳税，再比如根据合同乘坐火车等，虽然人们是根据法律做了，但很少有人把这些普通事情和法律联系起来，更没有想到自己是在行使一种法律行为。这种私力救济论，既原生于对国家解决纠纷有限性和不足处的认识—程序拖沓、成本昂贵、过于专业、参与不便等等，都限制了对人们纠纷的灵活解决。从法学视角探讨的民间法这个概念，不仅在法律上、法学上与相关概念具有很紧密的关联，而且因为民间法这一问题本身和社会学、人类学及经济学等学科具有紧密的关联，甚至民间法本身也往往是这些学科的研究对象，所以，和相关学科的一些基础性概念也具有紧密的关系。由此可见，制度一规范事实，成了架通物质世界和精神世界的一座桥梁。

在这里，法官的裁判构造对民间法的引入就完全有了可能。所以，在这里事实上已经提出了中国法治建设中须坚持主体中国[13]的问题，虽然，作为正式制度的中国法治建设，除了在政治领域、特别是政党政治领域之外，对其他本土资源的关注相当有限，但正是这种关注的不足，也直接导致了法律运行效果的差强人意。

裁判规范   自从上世纪九十年代以来，一种被称为民间法[1]的社会规范，引起了法学界较为普遍的关注，至今，已经形成我国法学界较有规模的专门研究内容和研究对象[2]。可以说，当法官在司法裁判中直接引用法律条文作判决时，相关法律条文就是法官所运用的裁判规范。

众所周知，英美法系实行判例法体制，他们的成文法，也常由判例法整理、汇编和提升而来，所以，立法和法官智慧直接关联。不但如此，而且这种问题意识及研究范型，不论对于实践而言，还是对于法学自身而言，都会产生前述其他民间法研究的范型所无法替代的效果。